《新公司法》项下设置职工董事操作指引丨威科先行

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* 本文为威科先行首发内容

2018年修订的《公司法》中仅要求国有独资公司和两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司应当设置职工代表董事，而2023年修订的《公司法》（“新公司法”，下文中“《公司法》”如无特别强调指2023年修订的《公司法》）中除了继续要求国有独资公司应当设置职工代表董事外，还要求职工人数三百人以上的公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表，极大的扩大了强制设置职工董事的范围，在此情况下，实操中如何设置职工董事就成为一个迫切需要解决的问题，本文将结合新《公司法》的规定和相关法律规定，为企业建立、完善职工董事制度提供指引。

一、什么情况下必须设置职工董事

1、《公司法》要求

职工人数三百人以上的公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。（《公司法》第六十八条、第一百二十条）

2、国有企业相关要求

（1）“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。”（《公司法》第一百七十三条）

（2）“坚持和完善职工董事制度、职工监事制度，保证职工代表有序参与公司治理”；“本条例适用于国有独资、全资企业和国有资本绝对控股企业”。（《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》第十七条、第三十九条）

（3）“国有独资、全资公司的董事会、监事会中须有职工董事和职工监事。”(《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）第二条第（四）款第2项)

（4）“国有及国有控股公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；引导和支持国有及国有控股公司以外的其他公司董事会成员中配备适当比例的职工董事，力促董事会成员中至少有一名职工董事。”（《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》（总工发〔2016〕33号，以下简称“总工会33号文”）第二条第（二）款第2项）

综上，国有独资、国有全资公司、国有控股公司应当设置职工董事。

3、金融机构相关要求

中国金融工会全国委员会发布的《全国金融系统公司制企业建立职工董事和职工监事制度实施办法》第二条第2款规定，董事会成员中职工董事应当占公司董事会成员的四分之一，董事会成员人数较少的，至少应当有一名职工董事。

2024年12月17日最新印发的《国家金融监督管理总局关于公司治理监管规定与公司法衔接有关事项的通知》规定，针对“本通知所称的金融机构,包括银行业金融机构、保险业金融机构和金融控股公司”，“职工人数三百人以上的金融机构,除依法设监事会并有职工监事的外,其董事会成员中应当有职工董事。职工董事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。高级管理人员和监事不得兼任职工董事。”且“国家金融监督管理总局此前发布的相关规定与本通知不一致的,以本通知为准。”，使得相关金融机构对于职工董事的规定与公司法保持了一致。

4、上市公司相关要求

《上市公司章程指引（2023修订）》第九十六条规定，董事会成员中可以有公司职工代表，公司章程应明确本公司董事会是否可以由职工代表担任董事，以及职工代表担任董事的名额。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生后，直接进入董事会。同时，还要求兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总数的二分之一。

二、职工董事的任职条件

1、《公司法》要求

第一百七十八条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；

（五）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。

违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

2、总工会要求

《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》规定，职工董事、职工监事候选人应符合以下基本条件：与公司存在劳动关系；能够代表和反映职工合理诉求，维护职工和公司合法权益，为职工群众信赖和拥护；熟悉公司经营管理或具有相关的工作经验，熟知劳动法律法规，有较强的协调沟通能力；遵纪守法，品行端正，秉公办事，廉洁自律；符合法律法规和公司章程规定的其他条件。遵循职工董事、职工监事任职回避原则，坚持公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事，公司高级管理人员和董事不得兼任职工监事。公司高管的近亲属，不宜担（兼）任职工董事、职工监事。

职工董事、职工监事的候选人，可以由公司工会根据自荐、推荐情况，在充分听取职工意见的基础上提名，也可以由三分之一以上的职工代表或者十分之一以上的职工联名推举，还可以由职代会联席会议提名。公司工会主席、副主席一般应作为职工董事、职工监事候选人人选。

（总工会33号文第二条第（二）款第1项，第二条第（三）款第1项）

3、对于中央企业建立董事会试点的国有独资公司的要求

第五条 担任职工董事应当具备下列条件：

（一）经公司职工民主选举产生；

（二）具有良好的品行和较好的群众基础；

（三）具备相关的法律知识，遵守法律、行政法规和公司章程，保守公司秘密；

（四）熟悉本公司经营管理情况，具有相关知识和工作经验，有较强的参与经营决策和协调沟通能力；

（五）《公司法》等法律法规规定的其他条件。

第六条 下列人员不得担任公司职工董事：

（一）公司党委（党组）书记和未兼任工会主席的党委副书记、纪委书记（纪检组组长）；

（二）公司总经理、副总经理、总会计师。

（《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法(试行)》（国资发群工〔2006〕21号））

4、对金融机构要求

根据《全国金融系统公司制企业建立职工董事和职工监事制度实施办法》第三条，职工董事有以下任职条件：

（1）与公司签订劳动合同的职工，具有较好的群众基础，能够代表和反映职工的意见和要求；熟悉和遵守劳动法律、法规和公司章程；熟悉公司经营管理情况，具有相关知识和工作经验，具有较强的沟通协调和参与决策、参与监督的能力；符合法律法规和公司章程规定的其他条件。

（2）公司工会主席应当作为职工董事候选人，常务或专职副主席应当作为职工监事候选人，参加职工董事、职工监事的选举。

（3）未担任或兼任工会主席、副主席的公司高级管理人员，《公司法》等相关法律法规中规定不能担任或兼任董事、监事的人员，不得担任职工董事、职工监事。

除此之外，其他监管规定也对于金融机构的职工董事任职条件做出了规定，如《金融控股公司董事、监事、高级管理人员任职备案管理暂行规定》、《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》、《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》、《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》等。

5、对上市公司要求

《上市公司章程指引（2023修订）》第九十五条规定，公司董事为自然人，有下列情形之一的，不能担任公司的董事：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿；

（六）被中国证监会采取证券市场禁入措施，期限未满的；

（七）法律、行政法规或部门规章规定的其他内容。

除此之外，其他监管规定也对于上市公司的职工董事任职条件做出了规定，如《深圳证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引》、《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》、《上海证券交易所上市公司自律监管指引》《北京证券交易所股票上市规则（试行）（2023年修订）》等。

6、其他要求

部分地方性法规也会对于职工董事的任职资格做出额外要求，例如《山东省国资委印发<关于加强省属企业董事会建设的意见>的通知》中，就要求“职工董事不得由财务、人力资源部门负责人担任。”

三、职工董事产生的程序

职工董事产生的程序主要在公司法六十八条、第一百二十条，以及总工会33号文、《中华全国总工会关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》（总工发〔2006〕32号，以下简称“总工会32号文”）中规定（对于国有企业、金融机构和上市公司，还有一些特别规定，但基本流程与上述三个规定大体一致），但这三个法律规定的流程存在一些交叉及差异，实操中需根据实际情况与工会、党组织及有关部门联系，以完善流程。下面以总工会33号文为主线，结合其他法律规定介绍职工董事产生的程序。

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（一）候选人提名

1、候选人提名方式

职工董事、职工监事的候选人，可以由公司工会根据自荐、推荐情况，在充分听取职工意见的基础上提名，也可以由三分之一以上的职工代表或者十分之一以上的职工联名推举，还可以由职代会联席会议提名。

2、工会主席/副主席是否必须作为职工董事的候选人

对该问题各个规定存在略微差异。总工会32号文、总工会33号文均要求公司工会主席、副主席一般应作为职工董事、职工监事候选人人选，且总工会32号文进一步明确工会主席一般应作为职工董事的候选人，工会副主席一般应作为职工监事的候选人；《全国金融系统公司制企业建立职工董事和职工监事制度实施办法》也规定“公司工会主席应当作为职工董事候选人，常务或专职副主席应当作为职工监事候选人”。但《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法(试行)》第七条“职工董事候选人可以是公司工会主要负责人，也可以是公司其他职工代表”的规定略有差别。综合上述规定，笔者建议考虑在提名职工董事时，对于非中央企业建立董事会试点的国有独资公司，工会主席/副主席作为职工董事候选人必选项；对于中央企业建立董事会试点的国有独资公司，工会主席/副主席也应优先作为职工董事候选人。

（二）候选人审核

总工会32号文规定，候选人由公司党组织审核，并报告上级工会；没有党组织的公司可由上一级工会组织审核。尽管总工会33号文并未要求对候选人审核，但考虑到流程的完备性，建议按照总工会32号文规定进行候选人审核。

根据《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法(试行)》第九条规定，对于中央企业建立董事会试点的国有独资公司，职工董事选举前，公司党委（党组）应征得国资委同意；其他类型国有企业是否有此要求，笔者建议相关国企与国资监管机构沟通确认。

（三）职代会选举

根据总工会33号文，职工董事、职工监事应由公司职代会以无记名投票方式差额选举，并经职代会全体代表的过半数同意方可当选。尚未建立职代会的，应在企业党组织的领导和上级工会的指导下，先行建立职代会。就该规定的具体实施，讨论以下几个具体问题：

1、职工代表大会选举具体如何操作

对于职工代表大会的操作流程、运作机制，中华全国总工会印发了《职工代表大会操作指引》，各地也有类似《浙江省企业民主管理条例》、《江苏省企业民主管理条例》、《辽宁省企业民主管理条例》等地方性法规，具体应按照该类规定执行。

2、差额选举具体差额比例如何确定？

总工会33号文并未规定差额选举的具体差额比例，笔者也暂未查到更加具体的规定，就此笔者个人建议可参考《中国共产党地方组织选举工作条例》及《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，例如《中国共产党地方组织选举工作条例》第十三条规定，“党的地方各级代表大会代表候选人的差额比例，不少于20%。”。

3、除了职代会，通过其他职工民主选举方式选举职工董事行不行？

《公司法》六十八条规定“董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”所以从法律规定角度，职工大会或其他形式民主选举是可以的。但从实操角度考虑，笔者建议通过职代会而不是职工大会或其他形式民主选举方式选举职工董事，如果尚未建立职代会的，先行建立职代会，原因如下：

（1）无论是《公司法》还是总工会33号文，均未对职工大会或其他形式民主选举具体如何选举职工代表做出规定，而如上文所述，职工代表大会已有较为明确的操作指引；

（2）从市场监督管理部门登记角度，市场监督管理部门是否接受职代会有关文件外其他民主选举文件作为职工董事登记文件，尚需进一步咨询当地市场监督管理部门；

（3）从劳动关系管理实践角度，职工代表大会除了能够选举职工董事，还能审议通过薪酬绩效体系、企业奖惩办法及其他重要的规章制度等，提高企业管理效率和透明度，推动民主管理工作高质量发展。

此外，还存在案例直接表明通过股东会选举产生职工董事也是合法有效的（具体可参考案例(2016)鲁07民终1513号、(2021)豫0411民初54号等案例），但是为避免因职工董事选举的效力被质疑或引发不必要的纠纷，优先还是考虑通过职代会这一民主选举方式选举产生职工董事。

（四）任前公示

总工会33号文规定了职工董事、职工监事由职代会选举产生后，应进行任前公示，但对于具体公示范围、内容、方式、时间、程序等尚无明确规定，就此，笔者认为可以考虑参考相关党政领导干部任前公示的规定（例如《党政领导干部选拔任用工作条例》、《中共中央组织部关于推行党政领导干部任前公示制的意见》）进行公示，比如，公示期可参考“公示期不少于五个工作日”的规定，公示内容可参考“公示内容一般包括公示对象的姓名、性别、出生年月、籍贯、学历学位、政治面貌、现任职务等自然情况和工作简历。对拟任职务是否公示，各地、各部门可根据实际情况自行掌握”规定等。

（五）相关手续/备案/核准

总工会33号文还规定，职工董事、职工监事由职代会选举产生后，除应进行任前公示，与其他董事、监事一样履行相关手续，还须报上级工会和有关部门（机构）备案。公司工会应做好向上级工会报备的相关工作。《全国金融系统公司制企业建立职工董事和职工监事制度实施办法》也有相关规定：“职工董事、职工监事选举产生后，应当报上一级工会和有关部门、相关机构备案和核准，与其他董事、监事同样履行相关手续。”

在职工董事由职代会选举产生及公示后，除了报上级工会备案外，是否需要与其他董事一样由股东会选举？“与其他董事、监事一样履行相关手续”是否指股东会选举？除上一级工会备案外，“有关部门（机构）备案/核准”手续有哪些？对于这些实务中可能产生疑问的操作要求，我们整理相关规定后提示如下：

1、职工董事是否需要与其他董事一样由股东会选举？

2018年修订的《公司法》第三十七条规定“股东会行使下列职权：(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”，新公司法第五十九条规定“（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；”并没有强调“非由职工代表担任的”，该修订仅是法律行文的简化？还是新公司法明确股东会对职工董事和监事保留形式上的任免权？仅从《公司法》字面理解无法得出结论，按照最高人民法院民事审判第二庭编著的《中华人民共和国公司法理解与适用》（上册P320）“从董事会成员的产生方式看，一般的董事会成员，因其属股东会的执行机构，应当由股东会选举、更换。但是，董事会中的职工代表，是民主制度的体现，不应当由股东会任命或者指定，而应由职工民主选举产生。职工应当通过职工代表大会、职工大会或者其他形式，民主选举产生由职工代表担任的董事。”尽管新公司法第五十九条（一）的措辞有所调整，但职工董事仍不应当由股东会任命或者指定。

另外，从实操角度，存在判决认为，职工董事的选举因缺乏公司股东会决议的确认，故董事会中职工代表的资格及表决权均无法律及章程依据（具体可参考案例(2013)海民初字第14395号）。因此，建议也向当地市场监督管理部门咨询职工董事登记文件是否需要股东会决议，避免市场监督管理部门与最高人民法院民事审判第二庭理解不一致导致实操中产生登记困难或否认职工董事资格等问题。

2、其他相关手续/备案/核准手续

经梳理，至少还有以下几项手续/备案/核准手续：

（1）国有企业

《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法(试行)》第九条规定“第九条 职工董事……选举后，选举结果由公司党委（党组）报国资委备案后,由公司聘任。”即中央企业建立董事会试点的国有独资公司职工董事选举结果需要由国资委备案。 

（2）金融机构

《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》第十四条规定“金融机构董事（理事）和高级管理人员应当在任职前获得任职资格核准，在获得任职资格核准前不得履职。”

《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》第三十六条规定“证券基金经营机构聘任董事、监事、高级管理人员及从业人员，或者决定代为履行相应职务的人员前，应当向中国证监会相关派出机构和行业协会的信息系统查询其任职管理和执业管理信息。”

《金融控股公司董事、监事、高级管理人员任职备案管理暂行规定》第十五条规定“金融控股公司任命董事、监事、高级管理人员或者授权相关人员履行董事、监事、高级管理人员职责，应当确认其符合相应的任职条件，并自决定作出之日起5个工作日内向中国人民银行提交下列备案材料，同时抄送住所地中国人民银行分支机构……”

《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定（2021）》第五条规定“保险公司董事、监事和高级管理人员，应当在任职前取得银保监会或其派出机构核准的任职资格。”

四、其他相关问题

1、职工董事劳动合同期限顺延

总工会32号文第二条第（四）款规定“职工董事、职工监事在任期内，其劳动合同期限自动延长至任期届满；任职期间以及任期届满后，公司不得因其履行职责的原因与其解除劳动合同，或采取其他形式进行打击报复。”因此，在确定职工董事候选人时，能为公司长期服务是一个重要的考量因素。

2、职工董事罢免的特殊规定

根据总工会33号文规定，职工董事、职工监事有下列行为之一的，由公司职代会依法罢免：公司职代会对其述职进行无记名民主评议，结果为不称职的；不能如实反映公司职代会的决议、决定，在参与公司决策、履行监督职责时不代表职工利益行使权利，损害职工合法权益的；拒绝向公司职代会报告工作的；有其他不依法履行职工董事、职工监事职责行为的。

罢免职工董事、职工监事，须由三分之一以上职工代表或者十分之一以上职工联名提出罢免议案，并经职代会讨论通过。职代会讨论罢免职工董事、职工监事有关事项时，职工董事、职工监事有权在会上提出申辩理由或书面申辩意见。罢免议案须采用无记名投票方式，经职代会全体代表的过半数同意方获通过。罢免案通过后，公司工会应当将罢免结果报上级工会和有关部门备案。

3、与职工持股会选派董事的关系

根据总工会33号文规定，职工持股会选派到董事会、监事会的董事、监事，一般不占职工董事、职工监事的名额。

4、职工董事与公司的双重法律关系

职工董事既是公司劳动者，又是董事会成员，因此职工董事与公司之间具有劳动关系和委托关系的双重法律关系。当职工董事以劳动者的身份，基于劳动报酬、劳动关系解除等与公司产生争议时，应当适用劳动法的有关规定。当职工董事基于董事身份，代表职工参加董事会行使职权，享有与公司其他董事同等权利，承担相应义务，其基于董事任免、履职等与公司产生的争议，应当适用公司法的有关规定（《中华人民共和国公司法理解与适用》上册P320））。因此，若对职工董事选举程序合法性提出异议的，不属于劳动争议案件的审理范围，具体可参考案例(2019)皖民申2403号。

作者简介

 

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孔琪律师

大成上海劳动与人力资源专业组合伙人

大成中国劳动与人力资源专业委员会理事

长期专注于劳动人事合规业务和争议解决业务，为跨国集团公司和大中型国有企业、民营企业提供劳动人事日常咨询、合规调查、薪酬福利项目设计、企业内部合规培训等服务。十数年的执业经历中，孔律师成功主导多个大型、跨国劳动人事合规项目，设计实施裁员与员工安置方案，主导企业反舞弊调查、数据合规等专项服务；孔律师还擅长提供客户争议解决方案，并成功代理数百起劳动人事争议案件，帮助化解群体性劳动纠纷。此外，孔律师结合实务经验，参与编纂多部劳动相关著作，并持续关注热点问题，撰写发布专业文章。

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